张力：走向共识：美国协商行政立法的兴起与发展

[24]对于这些不可克减的公民权利的限制，只会存在合宪性或合法性的问题，不会存在合理性的问题。

换言之，新旧规制阶段都认为政治言论和公共对话是言论自由最核心的部分，但双方重视的方式却背道而驰——现阶段平台最需要规制的恰是经典言论自由最不允许触碰的。突破对基于内容规制的禁止，并不是对一切内容都进行基于内容的审查，而是对那些真正关乎公共对话和公共利益的内容加强规制。

正如有学者提出平台规制的信托模式（fiduciary model），其理由也是今天之所以强调平台的主体责任和自我治理，是因为只能依靠平台。网络中立只是要求平台不要采取任何行动去优待某些应用和内容，而没有要求它们去积极主动地做些什么。但人们现在却发现，如果放任错信息（misinformation）和假信息（disinformation）泛滥，反而会严重破坏思想市场的竞争，并最终导致劣币驱逐良币。因此，基于盖然性的规制首先意味着要接受规制犯错的可能。一个场所被认定为有限公共论坛，往往是出于两种原因：一是其已经承担了某种公共论坛的功能。

[lxxv] See Branden burgv. Ohio, 395U. S.444(1969). 作者简介：左亦鲁，法学博士，北京大学法学院助理教授。以封禁特朗普事件为代表，平台如何规制和如何规制平台在第三阶段的困境可以简化为两个问题：第一，面对某类言论（比如假新闻、仇恨言论、煽动性言论），平台该不该管？第二，如果平台要管，该怎么管？这两个问题背后其实反映的是：平台规制之所以在今天出现困境，根源是经典言论自由的某些原则和做法在第三阶段面临调整。在同位保留原则之下，下位法不得取消上位法赋予公民、法人或其他组织的利益。

这一规定将财政资金以奖励的形式分配给符合条件的科技人员，事实上为这一群体提供了新的利益。[17]（美）罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第14页。该《条例》设定了吊销机动车驾驶证的处罚措施，但机动车驾驶证这一许可来自于《道路交通安全法》，并非武汉市的《条例》所创设。[9]较主流的学说新三要素说将法律规则分为假定、行为模式和法律后果三个部分。

[40]法律保留理论中对各种利益不加区分的做法不完全符合宪法规范的逻辑，[41]而同位保留原则与宪法背后所蕴含的原理更加契合。因此，所有被明确规定的基本权利都属于宪法上的利益，但并非所有的宪法上的利益都必然是基本权利。

这些利益在一般情况下并没有通过规范被直接授予给社会主体，它们只是法规范在规定其他事项时使当事人间接获得的利益，故属于行政权作用下的反射利益，而非规范上利益。[44]张翔：我国国家权力配置原则的功能主义解释，《中外法学》2018年第2期，第291页。参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第62页。这事实上完全取消了针对措施选用权的同位保留要求。

比如，营业执照、机动车驾驶证等行政许可涉及全国市场统一，它们须由中央立法设定，也只能由中央立法剥夺，否则中央立法将被地方立法实质性架空。[25]一般宪法中对财产权的保障重点针对征收等严重影响财产利益的行为。这属于行政诉讼制度中的原告资格问题，在此亦不过多涉及。[13]胡锦光、韩大元：《中国宪法》，法律出版社2018年版，第163页。

但事实上，处罚的设定具有多个不同方面，至少可以分为三种类型。[32]沈岿教授认为，公权力主体不同的规范性文件，有权设定失信惩戒的范围不同。

此时，下位法只是对具体的构成要件情形进行细化。例如，宪法授权法律采取剥夺财产权的处罚，那么法律就只能设定剥夺财产权非核心部分的措施，而不能径行规定没收个人全部财产等影响该利益核心部分的措施。

这从本质上说仍然属于宪法保留的范畴，因为若宪法不授权，则法律无权保留。贯彻同位保留原则，可以有效解决目前处罚创设过程中存在的问题。这意味着不能让下位法制定机关决定哪种上位法所形成的利益可以被作为处罚的对象，他们只能在已有的措施中挑选。有不少行政机关抱怨治理工具不足，行政目标与其所掌握的资源手段相脱节。根据利益本身的性质，处罚措施可以分为财产罚、人身罚、资格罚等。《宪法》未允许法律、法规剥夺的利益，如人格尊严、言论自由、文化活动自由等，即不能成为行政处罚的对象。

王锡锌、彭錞：个人信息保护法律体系的宪法基础，《清华法学》2021年第3期，第11-15页。货币财产作为一种宪法上的利益，在宪法层面并没有作进一步的分类，因此，罚款就是剥夺单种利益的处罚。

[11]有学者将此归纳为不利益性。其二，利益核心部分的重要性程度更高，对它们的剥夺应当保留给更基本的规范。

以我国为例，如《宪法》第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。处罚措施设定权的分配应遵循同位保留原则。

这体现出了明显的同位保留的理念。另外，各地的社会信用立法中事实上也创设了不少与空白构成要件结合的处罚措施。该原则的规范基础、适用范围、例外情形等问题尚待明确。事实上，后文将指出，法律保留原则之上还存在更加一般的原则，即同位保留原则。

原因在于，社会的变化总是快于立法机关的动作。但针对三要素说的弊端，新近有学者提出二要素说，将法规范分为构成要件+法律后果两部分。

[18]亦有观点主张人格利益系由宪法形成。措施的选用虽未涉及剥夺新的利益，但涉及将剥夺利益的措施适用于新的情形。

目前，较高层级的立法已经覆盖了大部分对相对人有较大影响的处罚，若不允许授权，则下位法将缺乏运用惩戒手段的灵活性。[16]另外，评级、给付、奖励等也均属于规范上的利益。

事实上，有一些宪法上的利益并不是法律可以保留的对象，必须由宪法自身保留。首先，某些利益既有宪法上的利益的面向，也有法规范上的利益的面向。如《宪法》在规定公民基本权利时，应同时明确指出该项权利是否可受限制，应由何种规范对其进行限制。如罚款的行政处罚剥夺的是相对人的货币财产。

参见王锴，见前注[37]，第80页。参见宋华琳：禁入的法律性质及设定之道，《华东政法大学学报》2020年第4期，第50-53页。

为了与德国法上的基本权利本质保障说相区别，本文将其称为利益的核心部分与非核心部分。以空白构成要件设定处罚最典型的例子是《行政处罚法》第9条。

此外，虽然《行政处罚法》第14条第2款只允许地方政府规章设定警告、通报批评或者罚款的行政处罚，但《行政许可法》第15条第1款授权省、自治区、直辖市人民政府规章设定临时性的行政许可。如《甘肃省科学技术奖励办法》第19条第2款规定：甘肃省自然科学奖、甘肃省技术发明奖、甘肃省科技进步奖由省人民政府颁发证书和奖金。